Saudosa Maloca

Desde que comecei o blog, tinha como objetivo escrever sobre "Saudosa Maloca", mas por ser um tema bastante complexo, tinha que esperar o estudo detalhado de posse para fazê-lo. Considerando que é o tema da minha prova de quarta-feira que vem, chegou a hora de fazê-lo. Guardo a ressalva de que não posso confirmar se está tudo certo. Depois da prova, saberei. =)
Mas o fato é que se trata de uma relevante discussão sobre posse e ações possessórias, sem discutir propriedade. Então, vamos aos fatos que, a título de exemplificação, considerarei como ocorrendo no presente, ainda que saibamos que Saudosa Maloca foi escrita muito antes das regras positivadas por nosso Código Civil. A música é de 1955. O Código, de 2002.

Eis o que diz Adoniran Barbosa, personagem e narrador do caso:

"Se o senhor não tá lembrado
Dá licença de contá
Que acá onde agora está
Esse adifício arto
Era uma casa véia
Um palacete assobradado

Foi aqui seu moço
Que eu, Mato Grosso e o Joca
Construímos nossa maloca
Mas um dia, nóis nem pode se alembrá
Veio os homis c'as ferramentas
O dono mandô derrubá

Peguemos todas nossas coisas
E fumos pro meio da rua
Apreciá a demolição
Que tristeza que nóis sentia
Cada táuba que caía
Doía no coração

Mato Grosso quis gritá
Mas em cima eu falei:
Os homis tá cá razão
Nós arranja outro lugar
Só se conformemo quando o Joca falou:
"Deus dá o frio conforme o cobertor"

E hoje nóis pega páia nas gramas do jardim
E prá esquecê, nóis cantemos assim:
Saudosa maloca, maloca querida
Dim dim donde nóis passemos os dias feliz de nossa vida
Saudosa maloca, maloca querida
Dim dim donde nóis passemos os dias feliz de nossas vidas"

Antes de mais nada é bom que se diga: não há informações suficientes para determinar como o fato se deu plenamente. O que podemos é depreender, a partir das informações oferecidas, o que pode ter acontecido.

Uma coisa parece clara: os proprietários do imóvel não são Adoniran e seus amigos Mato Grosso e Joca. Afinal, ele confirma, em terceira pessoa, que "o dono mandô derrubá".

Mas, como já dito acima, a discussão não é sobre propriedade e, sim, sobre posse. O dramático relato de Adoniran dá conta do trágico dia em que ele e seus dois amigos foram expulsos do local por ordem do proprietário, tendo visto a construção ser imediatamente destruída.

O que parece é que, num tempo distante, de duração não expressa no texto, Adoniran, Mato Grosso e Joca tomaram posse do local de forma clandestina. Enquanto a clandestinidade ocorria, não havia posse. É o que facilmente se conclui a partir do Art. 1.208 do Código Civil de 2002. "Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade". Ademais, diz o Art. 1.224 que "Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar à coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido".

O caso em questão é de esbulho não presenciado, aparentemente. No entanto, é difícil imaginar, tempos depois, que o proprietário não soubesse da invasão, sobretudo considerando que é uma área urbana, onde posteriormente construiu-se um prédio. Antes, os invasores tiveram tempo suficiente para construir ali sua residência, onde moraram por um tempo razoável, como depreendido dos trechos: "foi aqui seu moço, que eu, Mato Grosso e o Joca construímos nossa Maloca" e "Dim dim donde nóis passemos os dias feliz de nossa vida".

Assim sendo, cessada a clandestinidade, Adoniran, Mato Grosso e Joca teriam adquirido a posse. Antes disso, ao saber da invasão, o proprietário deveria tê-los notificado. Chegar ao local e mandar derrubar tudo não é um direito assistido mais a ele. Isso estaria relacionado à "legitima defesa da posse" ou ao "desforço imediato". Ambos são permitidos apenas no momento em que se dá a invasão ou imediatamente depois. É o que diz o Art. 1.210, em seu parágrafo 1º: "O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse".

Diante do fato de ter tido sua posse esbulhada, não tendo reagido imediatamente nem notificado Adoniran, Mato Grosso e Joca, o caminho para o "dono" seria utilizar uma ação possessória. Ou seja: ir à Justiça para obter a reintegração de posse. Perceba-se: não estamos discutindo aqui a propriedade, mas apenas a posse. Ainda que posse injusta (eivada dos vício de clandestinidade, assim como o seria se precária ou obtida de forma violenta), é fato que os três amigos adquiriram a posse com a falta de reação imediata do proprietário. Só o Poder Judiciário pode tirá-los dali. Mais do que isso, analisando mais detidamente o tempo decorrido e a aparência da posse, o que não é possível com as informações apresentadas no texto, podemos até reconhecer a evolução da posse injusta para uma posse justa, como atestam alguns doutrinadores. Eles entendem que cessando os atos de violência e de clandestinidade, há a situação de posse justa. Considerando que eles construíram uma "Maloca" e ali moraram por um tempo razoável, é de se supor que a posse tenha mesmo se tornado justa.

Pensando assim, tinha razão o "Mato Grosso" quando "quis gritá". Provavelmente sem conhecer seus direitos - a falta de educação jurídica básica é um obstáculo à ampla defesa no Brasil - Adoniran repreendeu seu colega: "Os homis tá cá razão, nóis arranja  outro lugar".  O "homis" não estavam com a razão e eles poderiam até ter reagido fisicamente para proteger sua posse, expulsando-os, o que configuraria "legítima defesa da posse" ou imediatamente depois, com o "desforço imediato".

O proprietário, se utilizasse os meios corretos, ofereceria ação possessória que o Judiciário iria julgar determinando ou não a reintegração. Esta ação tem natureza dúplice, o que significa dizer que, tal qual em pedido contraposto, Adoniran, Mato Grosso e Joca poderiam solicitar a manutenção da posse. Ambos os polos deveriam ser representados por advogados, sendo eles públicos (defensoria pública ou dativos) ou privados.

Não é possível saber há quanto tempo ocorreu a invasão. Se a ação possessória é oferecida até um ano e um dia do fato, uma liminar seria concedida imediatamente. Ou seja: a Justiça daria a tutela antecipada, determinando a reintegração. Se a ação possessória é oferecida após um ano e um dia, não caberia liminar automática. Caberia então ao proprietário provar quando se deu a invasão para ter direito a liminar que, neste último caso, só poderia ser concedida de fossem atingidos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil (CPC). Para que o juiz conceda a liminar, "existindo prova inequívoca", é preciso que "se convença da verossimilhança da alegação" e "I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu".

Pois muito bem, meus caros. A proteção à posse é tão relevante que, ainda que injusta, poderia gerar ação de manutenção de posse proposta por Adoniran, Mato Grosso e Joca. Há como característica da ação possessória a exceção do domínio. Significa dizer que a ação possessória não discutiria propriedade e que, ainda que não fossem proprietários, os três amigos poderiam defender sua posse a partir desse tipo de ação, cabendo ao proprietário, neste caso, se assim optar, valer-se também da natureza dúplice, pedindo a reintegração no mesmo processo.

Mais uma vez tenho que realçar que não há aqui intenção de discutir a propriedade. Além disso, não há indícios suficientes para calcularmos se o tempo em que estão no local é suficiente para que a posse se transforme em propriedade, através de usucapião. Sabemos apenas que é um bem privado e que houve cessação da violência e da clandestinidade (pois eles moravam no local urbano, dando toda a aparência de proprietários). Para Carvalho Santos, neste caso, a posse passa a ser útil, como se nunca tivesse sido eivada de tal vício. Esse possuidor adquire a posse para a usucapião. (J.M Carvalho Santos – Código Civil Brasileiro interpretado - 11ª edição, vol VII). Diz ele: "o que quer dizer que desde que a violência cessou, os atos de posse daí por diante praticados constituirão o ponto de partida da posse útil, como se nunca tivesse sido eivada de tal vício". Mas isso é assunto para outra discussão...

* AVISO LEGAL: Este texto foi produzido com o intuito de estudar o tema, por um aluno do (agora) quinto período do curso de Direito, sem pretensão de ser exato em todos os aspectos. Desta forma, caso tenha uma situação concreta que se assemelhe ao caso hipotético citado, procure um advogado para prestar a consultoria jurídica necessária. Não trate este texto como a solução para seus problemas.
** Os textos anteriores são ainda do primeiro período, portanto, menos técnicos e profundos.

Atirei o pau no gato

O relato trazido na canção trata-se de flagrante ato de confissão em um caso de agressão a animais, previsto na Lei nº 9.605, de 1998, que "dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências".

Pois muito bem. Vamos aos fatos. Diz o autor, já na primeira frase, em tom de deboche:

     "Atirei o pau no gato tô"

Não seria preciso ler mais nada para saber que houve crime, previsto no Capítulo V, artigo 32 da referida lei:

"Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos".

Assim sendo, está sujeito o autor, se denunciado, julgado e condenado, à detenção de três meses a um ano e multa.

A pena poderia ser até um terço maior, como relata o parágrafo 2º do artigo, caso o animal tivesse morrido.

§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.

O óbito, no entanto, por sorte, segundo o autor, não aconteceu, como se depreende do trecho subsequente:

     "Mas o gato tô 
     Não morreu reu reu"

É preciso, porém, verificar a veracidade da informação. E, para isso, imagino que a autoridade policial e/ou judiciária deveria intimar, primeiramente, a testemunha citada no cruel relato do autor, cuja alcunha é "Dona Chica" para depor em juízo.

     "Dona Chica cá
     Admirou-se se 
     Do berro, do berro que o gato deu 
     Miau !!!!!!"

É bom averiguar, no entanto, quando de fato ocorreu a prática de abusos e maus-tratos. Se antes ou depois da Lei 9.605/98, que transformou o que antes era apenas uma contravenção penal em crime ambiental. Afinal, a lei só retroage "in bonam partem", ou seja, em benefício do réu. Se o ato foi praticado antes da referida lei entrar em vigor, ela não pode ser aplicada.

* AVISO LEGAL: Este texto foi produzido com o intuito de estudar o tema, por um aluno do segundo período do curso de Direito, sem pretensão de ser exato em todos os aspectos. Desta forma, caso tenha uma situação concreta que se assemelhe ao caso hipotético citado, procure um advogado devidamente credenciado para prestar a consultoria jurídica necessária. Não trate este texto como a solução para seus problemas.

Sou candidato

No próximo ano, temos eleições estaduais e federais. A eleição municipal só acontece em 2016, mas vocês perceberão que muitas das bobagens jurídicas que estão presentes no caso específico também valem para os âmbitos que estão em discussão no próximo ano. Assim, discutirei "Sou candidato", obra que revela desconhecimento de atribuições e competências inerentes ao cargo, desrespeito aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade e à Lei de Responsabilidade Fiscal, para ficar apenas em uma análise superficial.

A canção trata de um pré-candidato ao cargo de vereador que, inclusive, deixa claro em seus primeiros versos que sua principal motivação para se alçar à função é financeira.
   
     "Quando eu passar todo bacana,
     com o bolso cheio da 'grana',
     Naquele carro infernal,
     Tenho a certeza, é uma nova era,
     O Morengueira desfilando, com os aplausos da galera".

Não bastasse a motivação torpe, que certamente desilude o eleitor que gostaria de ser representado por alguém que esteja mais preocupado com os interesses e problemas da comunidade, o pré-candidato começa a fazer suas promessas:

     "O meu programa, agora eu chamo atenção,
     É um programa ótimo, sem farofadas,
     Capim não vai nascer naquelas ruas,
     CIEPs lá no morro, vou construir às toneladas"

É bom que se diga que a função de "executar" ações, obras e intervenções é do poder Executivo. No âmbito municipal, da Prefeitura. Então, o vereador, membro do poder Legislativo, não tem a atribuição de "execução administrativa". Morengueira, se eleito para a Câmara, não vai construir nada. Nem mesmo tirar o capim das ruas do bairro. Não está aí a função do vereador, mas em legislar, definir prioridades, propondo projetos, votando as propostas da prefeitura e fiscalizando o trabalho que é feito. O máximo que ele pode fazer é enviar requerimentos para que a prefeitura tome providências, mas não pode prometer coisas sob as quais a decisão final não é sua.

E vai piorando:

     "E pras mulheres trago novidades,
     Homem paga imposto se quiser ser solteirão,
     Mulher bonita, se casar, paga dobrado,
     Pois é mais uma boa que sai da circulação"

Como dissemos, ao Legislativo municipal cabe propor e aprovar projetos de lei no âmbito da cidade, o que inclui a criação de impostos. No entanto, há limites expressos na Constituição, que define claramente as atribuições da União, dos Estados e dos municípios na criação de impostos. Em seu art. 156, a Constituição aponta qual a competência dos municípios para instituí-los:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
III - vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, exceto óleo diesel;
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
IV - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, I, b, definidos em lei complementar. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Como vemos, portanto, não há como enquadrar um esdrúxulo "imposto sobre casamento" em qualquer dessas hipóteses de criação de imposto, inviabilizando a promessa de campanha do futuro candidato. Além do mais, ainda que fosse possível, seria facilmente derrubada qualquer proposta que desse tratamento desigual, ainda mais com base em critérios subjetivos tais como aparência da "mulher bonita", entre outras coisas.

As promessas prosseguem na canção, falando sobre "cinema e teatro de graça", "carne" para as pessoas, e termina com uma sinceridade escandalosa:

     "Mas a maior parte eu delego para quem,
     nesta hora de luta me ajudar,
     Vou fazer de todo mundo funcionário público,
     nem que o cofre da Fazenda, tenha que estourar"
     Pode o prefeito bronquear,
     mas nesta altura estou eleito,
     vou empregar a família toda.
     Inclusive um filho de 8 anos e uma filha de 10 anos..."

De todas as promessas de campanha, nenhuma é tão evidentemente grave. Vamos se basear mais uma vez na Constituição, especificamente no Capítulo VII (da administração pública), Seção I (disposições gerais), Art. 37. Veja o que diz:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

No caso em questão, a nomeação de aliados e parentes fere, sobretudo, o princípio da impessoalidade, tornando-se também incompatível com os da moralidade, eficiência e isonomia. Pessoas com melhor capacidade técnica para o desempenho das atividades não podem ser preteridas por indicados apenas por parentesco ou vínculo de amizade. Diz-se do princípio da impessoalidade que o servidor ou agente público não deve prejudicar ou beneficiar um cidadão apenas por este ser seu amigo ou inimigo.  No caso específico da nomeação de parentes, que configura "nepotismo", já há uma série de decisões desfavoráveis aos agentes tomadas no âmbito do poder judiciário brasileiro.

Por fim, quando diz que fará as nomeações dos aliados "nem que o cofre da Fazenda, tenha que estourar", o pré-candidato revela desapego pela Lei 101, de 4/5/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal. Diz o parágrafo 1º do artigo 1º da referida norma legal: "§ 1o A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar."

Não vou me estender sobre os artigos de tal legislação, pois o pré-candidato comete tantos impropérios em sua declaração que o texto ficaria demasiadamente grande. Pelo mesmo motivo, não vou tratar aqui das punições previstas. Afinal, como ele ainda não foi eleito, podemos dar-lhe o recado nas urnas, não é mesmo?

* AVISO LEGAL: Este texto foi produzido com o intuito de estudar o tema, por um aluno do primeiro período do curso de Direito, sem pretensão de ser exato em todos os aspectos. Desta forma, caso tenha uma situação concreta que se assemelhe ao caso hipotético citado, procure um advogado devidamente credenciado para prestar a consultoria jurídica necessária. Não trate este texto como a solução para seus problemas.

Billie Jean

A música Billie Jean trata de atribuição de suposta paternidade fora do casamento e, por conta disso, a situação deve ser vista sob o olhar da "Lei nº 8.569, de 29 de dezembro de 1992", que "regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências".

Inicialmente vamos ao caso citado na música, em inglês, com sua tradução abaixo:

     "Billie Jean is not my lover

     She's just a girl who claims that I am the one

     But the kid is not my son"

     (Billie Jean não é minha amante

     Ela só é uma garota que afirma que eu sou o tal

     Mas a criança não é meu filho)

     "She told my baby that's a threat

     As she looked at me

     Then showed a photo of a baby crying

     Eyes were like mine"

     (Ela me disse, meu amor isso é uma ameaça

     Enquanto ela olhou para mim

     Então me mostrou uma foto do bebê chorando

     Os olhos eram iguais aos meus)

Antes de tratar do caso concreto, que é a situação onde o juiz irá dizer o direito, dentro da jurisdição, cabe uma explicação:  a filiação, que é do que estamos tratando neste caso, pode ser consanguínea ou socioafetiva. Neste caso há uma atribuição de filiação consanguínea, vinculo existente entre pais e filhos, sendo a relação de parentesco em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e os que lhe deram a vida. Filiação, em sentido estrito, é a relação jurídica que liga o filho ao seu pai. Chamamos de filiação, do ponto de vista do filho, ou paternidade/maternidade, do ponto de vista dos pais.

Feito este esclarecimento, vamos tratar da aplicação da lei no caso concreto, imaginando, evidentemente, que tenha ocorrido sob a vigência das leis brasileiras.

Billie Jean, em vez de ameaçar o suposto pai da criança, o que poderia se configurar em uma espécie de autotutela, vedada pelo direito, deveria procurar meios de solução de conflito, para garantir o direito do filho de ser registrado com o nome do pai, tendo também todo o direito à assistência prevista em legislações correlatas.

Diz a lei nº 8.569/92, em seu artigo 1º, que "o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro de nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém".

Pelos trechos da canção, é possível depreender que o registro de nascimento não contemplou de maneira natural o nome do pai. Não é possível saber, no entanto, se Billie Jean, a mãe biológica, identificou já no nascimento, um suposto pai, como prevê o artigo 2º da lei em questão: "Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação".

Não obstante a isso, na jurisdição, como diz o parágrafo 1º deste artigo, "o juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída".

No caso específico, o suposto pai é quem relata a história, mas, se o juiz entender necessário, pode determinar que a diligência seja realizada em segredo de justiça. É o que diz o parágrafo 2º do mesmo artigo.

A certidão será remetida ao oficial do registro, para devida averbação, caso o pai confirme expressamente a paternidade, sendo lavrado termo de reconhecimento (parágrafo 3º do artigo 2º). Não se sabe se é sobre os prazos no procedimento judicial que o suposto pai destaca em seus versos:

     "For forty days and forty nights

     The law was on her side"

     (Por 40 dias e 40 noites

     A lei estava ao lado dela)

Fato é que, independentemente da interpretação deste trecho, pela negativa insistente na música, é bem provável que o suposto pai não tenha atendido ou não cumpra o prazo de 30 dias. Diz o parágrafo 4º (art. 2º) que "se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade".

O parágrafo 5º do artigo destaca que, a iniciativa conferida ao MP "não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade".

Assim sendo, Billie Jean poderá exigir a investigação de paternidade (ou o filho, caso já tenha mais de 18 anos, o que não parece ser o caso), que o suposto pai deve aceitar, sob a pena de ter a paternidade relativa atribuída, exceto se a criança for encaminhada à adoção.

Diz o artigo 2º-A, incluído pela lei 12.004/2009, que "na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Pode-se exigir, portanto, um exame genético (DNA), com as consequências já citadas acima e realçada no parágrafo único deste artigo, para o pai que se recusar a fazê-lo: "A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório". Tal trecho também foi incluído pela Lei nº 12.004, de 2009. Quando fala do contexto probatório, o legislador faz referência ao fato de que a pessoa que abriu o processo terá que apresentar outras provas, como pro exemplo, evidências de que houve um relacionamento entre mãe e suposto pai e do qual a gravidez poderia ter resultado", por exemplo. 

Confirmada por DNA, ou atribuída por recusa de fazer o exame, a paternidade permitirá que Billie Jean,  em nome do filho, exija "alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite". É o que a gente conhece como ação de alimentos e que popularmente as pessoas chamam de pensão para o filho.

Mas é preciso que a requerente tome cuidado. Sair por aí acusando alguém da paternidade de seu filho pode gerar indenização. Da mesma forma, receber alimentos gravídicos (recursos financeiros enviados pelo suposto pai durante a gravidez), com posterior descoberta de que a paternidade atribuída era inverídica, pode ensejar a devolução dos recursos e até mesmo o pagamento de indenização por danos morais, caso seja comprovada a má-fé no caso.

* AVISO LEGAL: Este texto foi produzido com o intuito de estudar o tema, por um aluno do primeiro período do curso de Direito, sem pretensão de ser exato em todos os aspectos. Desta forma, caso tenha uma situação concreta que se assemelhe ao caso hipotético citado, procure um advogado devidamente credenciado para prestar a consultoria jurídica necessária. Não trate este texto como a solução para seus problemas.

Meu bom juiz...

Tal música de Bezerra da Silva faz um importante alerta sobre a necessidade de respeitar o direito ao contraditório e à legítima defesa em uma ação, respeitando também o ordenamento processual.

     "Aaah, meu bom juiz"

Logo no primeiro verso, Bezerra da Silva faz referência ao juiz, ou seja, à figura que irá mediar o conflito. Estamos referindo-se à Jurisdição, um modo de solução de conflito de interesses em que é dado ao Estado a capacidade e, ao mesmo tempo, a obrigação em dizer o direito em um caso concreto. A Jurisdição baseia-se no exercício do direito subjetivo, que determinará a quebra da inércia do Judiciário e que atenderá às diretrizes do devido processo legal. E o que seria o processo legal? É do que iremos tratar. Veja a estrofe inteira:

     "Aaaah, meu bom juiz
     Não bata este martelo nem dê a sentença
     Antes de ouvir o que o meu samba diz..
     Pois este homem nao é tao ruim qto o senhor pensa"

Como se sabe, sentença é a decisão final em última instância, que se dá na fase decisória, a terceira do processo. Ou seja: o que Bezerra pede é que o juiz não tome a decisão final sem ouvir o outro lado: sem respeitar o contraditório e a ampla defesa, que estão nas fases anteriores.

O contraditório é a possibilidade de o cidadão contrariar atos e termos processuais com alegações  e provas, considerando a bilateralidade da ciência. Está previsto no Art. 5º da Constituição Federal. No mesmo artigo está a previsão da ampla defesa, que aponta que o cidadão tem plena liberdade de, em nome de seus interesses, alegar fatos e propor provas. Tem o direito de se defender, mas não é obrigado a isso.

É bom que se diga que há prazos para que a defesa ocorra dentro de um processo. Há um ordenamento que tem que ser respeitado. Então, Bezerra tem razão. O juiz não pode bater o martelo sem ouvir a defesa do réu. O prazo para esta defesa se dá logo após o despacho inicial, na fase postulatória, antes do despacho saneador. Na segunda fase, a probatória, serão apresentadas as provas que embasarão a decisão do magistrado. Bezerra trata desta fase quando diz:

     "Vou PROVAR que lá no morro
     Ele é rei, coroado pela gente..."

Fazem parte da fase probatória as provas documentais, periciais, orais e a inspeção judicial. Aliás, sobre a inspeção, raramente utilizada, Bezerra também sugere, indiretamente, quando diz:

     "Eu vi todo Juramento, triste e chorando de dor
     Se o sr. presenciasse chorava também doutor..."

É como se dissesse ao juiz que fosse até o local (o Morro do Juramento) para constatar a situação, para conhecer melhor o réu, suas atitudes, sua relação com a comunidade, para embasar o processo, o que poderia pesar na decisão e na definição da pena, no que diz respeito à análise da vida pregressa, embora não esteja expressamente definido como atenuante em nossa legislação. Faz-se com base no art. 66 do Código Penal, que diz:  "Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei".

Em resumo, Bezerra pede o mínimo. Ele pede a defesa, que irá estabilizar a relação. Ao defender a ampla defesa e o contraditório, ele preocupa-se com a segurança jurídica e com a própria dignidade da pessoa humana.

* AVISO LEGAL: Este texto foi produzido com o intuito de estudar o tema, por um aluno do primeiro período do curso de Direito, sem pretensão de ser exato em todos os aspectos. Desta forma, caso tenha uma situação concreta que se assemelhe ao caso hipotético citado, procure um advogado devidamente credenciado para prestar a consultoria jurídica necessária. Não trate este texto como a solução para seus problemas.

A Semente

A música de Bezerra da Silva trata do plantio de maconha em uma propriedade privada, cuja vedação e seus efeitos estão expressos na Constituição e na Lei 11.343/2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Também há no caso o uso de tortura por parte de agente público para obter confissão.

Diz a letra:

     "Meu vizinho jogou
     Uma semente no seu quintal
     De repente brotou
     Um tremendo matagal"

Como pode ser depreendido da análise de todo o contexto da música, trata-se de plantio de maconha, vedado pelo Art. 33 da Lei Antidrogas (11.343/2006). Diz o artigo que é crime, com pena prevista de reclusão de 5 a 15 anos de prisão e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa, "importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar".

Em seu parágrafo primeiro, inciso II o artigo destaca que nas mesmas penas incorre quem: "semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas".

Não obstante a punição prevista na Lei Antidrogas, o autor ainda corre o risco das penalidades previstas na Constituição Federal, em seu Art. 243, que define que: "as glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei".

Apesar da plantação em seu terreno, já ficou clara a estratégia de defesa do autor. A de negar sua intenção e o conhecimento sobre a substância psicotrópica em questão. É frágil a estratégia considerando, primeiro, que uma testemunha (neste caso o vizinho, autor da música), relata ter conhecimento de que foi o suspeito que jogou a semente da planta: "Meu vizinho jogou uma semente no seu quintal", conta.
Mas a estratégia da defesa é sustentada no que se relata no seguinte trecho:

     "Quando alguém lhe perguntava
     Que mato é esse que eu nunca vi?
     Ele só respondia
     Não sei, não conheço isso nasceu ai"

E também neste outro trecho:

     "Quando os federais grampearam
     E levaram o vizinho inocente
     Na delegacia ele disse
     Doutor não sou agricultor, desconheço a semente"

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu  pela existência de repercussão geral em recurso extraordinário  interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) contra decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, onde foi alegada violação ao artigo 243, caput, da Constituição Federal. O MPF ressaltava que, no caso de expropriação de glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, a responsabilidade do proprietário deve ser subjetiva, e não objetiva, como decidiu o TRF-5. Em suma, o que definiu o STF é que a desapropriação ou o confisco de propriedade onde se realizou o cultivo de plantas psicotrópicas, exige a demonstração de dolo ou culpa do proprietário.

Acontece que, no caso em questão, há indícios de que o proprietário não apenas sabia do que se tratava como comercializava ou fornecia a droga, o que se depreende de outro trecho da música:

     "Mas foi pintando sujeira
     O patamo estava sempre na jogada
     Porque o cheiro era bom
     E ali sempre estava uma rapaziada"

Fosse conferido o status de "produção para consumo próprio", estaria o autor enquadrado no Art. 28 da Lei Antidrogas: "Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo".

A lei, em seu parágrafo 1º, diz que  "às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica."

Como nota-se, as penas são bem mais brandas, mas não se aplicam neste caso. Não pode o autor mais alegar que tratava-se de produção para consumo próprio. Pela presença de outras pessoas beneficiando-se da produção ("e ali sempre estava uma rapaziada") e também pelo tamanho da plantação, que é fácil definir pela expressão: "um tremendo matagal".

Não adianta também o autor alegar que não vendia a droga pois isso não exime de responsabilidade no Art. 33 da Lei Antidrogas, considerando que parte do texto destaca claramente que é crime "entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Ainda que não vendesse a droga para a "rapaziada", estaria cometendo um ilícito pelo simples fato de fornecer gratuitamente.

Mas o tráfico de entorpecentes não é o único crime registrado na canção em questão.  O outro, e é mais grave, foi cometido por autoridade policial. Vejamos:

     "Os homens desconfiaram
     Ao ver todo dia uma aglomeração
     E deram o bote perfeito
     E levaram todos eles para averiguação e daí...
     Na hora do sapeca-ia-ia o safado gritou:
     Não precisa me bater, que eu dou de bandeja tudo pro senhor
     Olha aí eu conheço aquele mato, chefia
     E também sei quem plantou"

Quem conhece bem a linguagem das ruas sabe muito bem que "sapeca-ia-ia" nada mais é do que agressão física vigorosa. Tanto que, na sequência, o narrador destaca: "não precisa me bater, que eu dou tudo de bandeja pro senhor". Trata-se, evidentemente, da obtenção de confissão sob tortura.

Tal crime viola os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana. Quando renunciamos ao estado de natureza para viver sob leis criadas pela sociedade e aplicadas pelo estado, temos, em contrapartida, a garantia de que o estado não violará nossos direitos fundamentais e a nossa dignidade, o que não foi observado no caso. A confissão sob tortura é invalida e a tortura, neste caso, é definida pela Lei nº 9.455/1997, que, em se Art. 1º, aponta que "Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:  a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa".

A pena para este crime é a reclusão de dois a oito anos, mas como no caso foi cometida por agente público deve ser ampliada de um sexto até um terço (parágrafo 4º). Além disso, se resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos (parágrafo 3º). O parágrafo 5º também destaca que a eventual condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

Em resumo, não há mocinhos nesta história.

* AVISO LEGAL: Este texto foi produzido com o intuito de estudar o tema, por um aluno do primeiro período do curso de Direito, sem pretensão de ser exato em todos os aspectos. Desta forma, caso tenha uma situação concreta que se assemelhe ao caso hipotético citado, procure um advogado devidamente credenciado para prestar a consultoria jurídica necessária. Não trate este texto como a solução para seus problemas.

Na subida do morro

O samba de Moreira da Silva relata o cometimento de uma série de crimes. Agressão, lesão corporal e  homicídio qualificado, com premeditação.

"Na subida do morro me contaram
Que você bateu na minha nega"

Logo que se lê algo sobre agressão contra a mulher, o senso comum remete à famosa "Lei Maria da Penha". É bom dizer, no entanto, que ela só se aplica à violência doméstica e familiar contra a mulher. No entanto, se o cidadão que efetuou as agressões for amante ou tiver alguma relação com a mulher em questão, o que não fica claro na música, ele pode ser enquadrado nessa Lei (11.340, de 7/8/2006). É o que nos mostra o Art. 5º (Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial), em seu inciso III:
"em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação".

Independentemente da aplicação da Lei Maria da Penha, aqui vivenciamos, primeiro, um caso de lesão corporal, ou seja, um atentado bem sucedido à integridade corporal ou psíquica do ser humano. Para se configurar a lesão corporal, é preciso estar configurada a alteração física, mesmo temporária, no corpo da vítima. Não é difícil deduzir as lesões, pelo que se diz adiante:

"A nega quase virou presunto"

Isso evidencia também que se trata de "lesão corporal grave", como prevê o Capítulo II do Código Penal Brasileiro, no Art. 129, parágrafo 1º, inciso II, que assim define se resulta em "perigo de vida".
A pena de detenção, neste caso, é de 3 meses a 1 ano.

Embora tenha praticado o crime no meio da rua, com testemunhas, o suspeito evadiu-se do local. A vítima, no entanto, não registrou a ocorrência em uma unidade policial, para posteriormente, procurar seus direitos na jurisdição. Seu marido, ao contrário, preferiu fazer justiça pelas próprias mãos. Trata-se de autotutela, uma defesa realizada de forma própria em que o interessado imputa ao outro a submissão de seu interesse mediante o uso da força física, moral, psicológica ou econômica. Como sabemos, em regra, a autotutela é vedada pelo direito.

A exceção, permitida, é a legítima defesa, que não se enquadra neste caso pois, para isso, deveria ser uma reação "iminente" e "proporcional" e entre "interesses da mesma natureza".
Veja o que diz o Art. 345 sobre o exercício arbitrário das próprias razões:
"Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência".

E veja o que diz o Art. 25 sobre a legítima defesa:
"Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

O que se seguiu, como se percebe, relatado pelo próprio autor (neste caso, o marido da vítima do primeiro crime), foi um homicídio. Narrado, mostra a frieza do assassino.

     "Aí meti-lhe o aço, quando ele vinha caindo disse,
     - 'Morengueira, você me feriu".
     Eu então disse-lhe:
     - 'É claro, você me desrespeitou, mexeu com a minha nega'.
     Você sabe que em casa de vagabundo, malandro não pede emprego. 
     Como é que você vem com xavecada, está armado? 
     Eu quero é ver gordura que a banha está cara!
     Aí meti a mão lá na duana, na peixeira, é porque 
     eu sou de Pernambuco, cidade pequena, 
     porém decente, peguei o Vargolino pelo abdome, 
     desci pelo duodeno, vesícula biliar e fiz-lhe 
     uma tubagem; ele caiu, bum!, todo ensanguentado".

O crime está tipificado  no art. 121 do Código Penal: "matar alguém". Ainda mais grave é o fato de que trata-se de um homicídio qualificado, como definido no parágrafo 2º, inciso III, que assim o define se o homicídio é cometido "com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum". No caso exposto, como pode ser definido claramente com a leitura do relato do autor, o meio utilizado foi "cruel", por fazer a vítima sofrer desnecessariamente. A pena de reclusão, neste caso, é de 6 meses a 20 anos.

O homicídio foi premeditado, ainda de acordo com o próprio relato do autor:

     "Hoje venho resolvido
     Vou lhe mandar para a cidade
     De pé junto
     Vou lhe tornar em um defunto"

E mais à frente:

     "Agora me zanguei consigo
     Hoje venho animado
     A lhe deixar todo cortado
     Vou dar-lhe um castigo
     Meto-lhe o aço no abdômen
     E tiro fora o seu umbigo"

Ao contrário do que deduz o senso comum, a premeditação, ou seja, o fato de o autor pensar no cometimento do crime, calculando a forma de cometê-lo, não é circunstância qualificadora prevista no Código Penal brasileiro. No entanto, a premeditação pode ser entendida e ser usada como agravante da pena prevista no art. 59 do CPB (O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível).
Ainda em relação ao artigo 59, pesaria na definição da pena o fato de o autor não ser réu primário, como se deduz mais à frente (evidentemente se ele tiver sido preso, processado e condenado por isso):

     "Você mesmo sabe
     Que eu já fui um malandro malvado
     Somente estou regenerado
     Cheio de malícia
     Dei trabalho à polícia
     Pra cachorro
     Dei até no dono do morro"

Não bastasse o cometimento do homicídio, o autor ainda ameaçou e coagiu testemunhas, senhoras que acompanharam a cena:

     "Agora, malandro que é malandro não denuncia o outro"

E mais à frente:

     "A justa (termo coloquial para Justiça, que neste caso é a polícia) já vem
     E vocês digam
     Que estou me aprontando
     Enquanto eu vou me desguiando
     Vocês vão ao distrito
     Ao delerusca se desculpando
     Foi um malandro apaixonado
     Que acabou se suicidando".

A coação de testemunhas em processo judicial, policial ou administrativo, ou ainda em juízo arbitral está prevista no Art. 344 do Código Penal. (Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral). A pena de reclusão, neste caso, é  de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Em resumo, se levado à Justiça, o autor passará um bom tempo fazendo música na prisão, em regime fechado.

* AVISO LEGAL: Este texto foi produzido com o intuito de estudar o tema, por um aluno do primeiro período do curso de Direito, sem pretensão de ser exato em todos os aspectos. Desta forma, caso tenha uma situação concreta que se assemelhe ao caso hipotético citado, procure um advogado devidamente credenciado para prestar a consultoria jurídica necessária. Não trate este texto como a solução para seus problemas.

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